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分析Emtel与ICTA及其他案件的判决:为什么被告应该提出上诉,并提出一些可能的理由

2019-08-16

我对学习2017 SCJ 294判决结果的反应必须与许多其他同胞相似。 再次,纳税人的钱将不得不去填补私人利益的金库! 这已经成为该国一个严重令人担忧的趋势,虽然在某些情况下这可能是合理的,但我们都应该关注导致这些情况的根本原因。

出于职业的好奇心,我随后潜入阅读这个沉重的判断(89页和361段)和我的初步反应,通过审查并分析整个文件证实:1。)对于任何人来说,这是一个多么弱的防守和2.)一个声音(谦虚地说!)对电信行业的了解,原告的案件,如果反击得好,不应该导致支付这么大的金额!

这不是我试图归咎于动机,但看起来被告在战略上被诱饵并且在原告的律师手中得到了正确的帮助。 他们似乎无法(为什么?)为手头的问题提供另一种背景。 事实上,这位学识渊博的法官非常友好地指出这 在第356段中,她写道: “在枢密院司法委员会在2000年作出决定之后,最不期望管理局,MT和Cellplus将处理其中的意见并至少进行缩小问题范围,但事情没有发生。“在第269段,她使用”无条件“一词暗示被告没有反驳原告的核心论点。

这篇文章是一个谦虚的尝试,提供一些关于案件如何被捍卫的线索。 这个练习有一些明显的局限性,因为1.)我只是依据判断文本,并且无法访问所有相关的法院文件和2.)简单的文章不能涵盖所有方面的非常沉重,复杂,高度技术化和充满歧义(解释)的案件案件3.)我在下面提到的一些数字是粗略的估计,应该通过更深入和耗时的计算进行改进。

让我们从一些历史角度开始(无聊但必要)

世界各国政府都将电信视为增长和经济发展的战略推动者。 在20世纪80年代,电子系统的技术进步使得市场自由化成熟。 1982年,电信垄断在英国废除,1984年英国电信私有化。 真正的大爆炸发生在美国,随着1984年AT&T的拆除,美国政府在全球范围内施加压力,要求其他政府效仿并打开当地的电信市场进行竞争。

欧洲必须遵循并在1988年,在发布了一系列建议(自1984年起)和绿皮书(1987年)之后,欧洲委员会发布了第一项指令(88 / C 257/01),以加强欧洲的电信自由化。 截至1996年的一系列指令,其中三项是对手头事项的主要关注:i)1990年发布的90/387 / CEE指令,涉及电信网络的互连,ii) COM(94)145-final “Livre Vert Sur Les Communications Mobiles Et Personnelles”于1994年出版,iii)指令96/2 / CE于1996年出版,题为“......就移动通信和个性而言”。

注意:这些指令也应该在下面的章节中作为参考。

因此,当时的毛里求斯政府只能因为跟上国际事件(在某些情况下是前身)并在1988年向原告提供移动业务许可而受到称赞! 考虑到当时的经济发展水平和缺乏风险,监管环境必然是不完善的,必须有学习的曲线来有效地规范市场。 这在世界范围内没有任何不同,而且我们的政府(通过监管机构)现在必须为此付出代价。 被告应该研究是否有先例。

事实上,作为比较,欧共体指令88 / C 257/01为欧盟各国政府提供了4年的时间来实现其电信市场的自由化。 EC Green book COM(94)145-final于1994年发布,指令96/2 / EC仅在1996年(即索赔期的开始)处理移动通信的管制和自由化。

当时,无数训练有素的工程师,立法者,公务员和财务专业人员在欧盟实现了这种自由化。 说小毛里求斯没有这样的可用资源并且必然会发生不完善之处并不是荒谬的,我相信不应该有任何惩罚。 私营企业应该充分了解他们打算经营的市场(以及相关的风险),并且他们“在冒险的文艺复兴时期”这样做。

EC Green book COM(94)145-final还提供了一些有关当时即将到来的趋势的宝贵见解。 特别是,它指出:

  1. «废除移动通信系统开发部门的专有权和专有权。 如果您想获得专属服务,您将在指定的地理区域内收到贵公司或私人公司的服务。 »
  2. «Il s'agit de passer des analogiques aux auxtecnologiquesnumériques,et d'unmarchéspécialiséaumarchégrandpublic。 »

上述第1点和第2点所作的描述符合原告在1989年至1995年期间对其许可证及其运作的描述。简而言之,原告使用技术(TACS)作为垄断经营并不宽泛。官方认为1994年已过时。

以上内容对于设定背景和揭穿原告的论点非常重要。 我将在下面的“经济视角”部分进一步讨论这些问题。

注意:读者可能会问我为何如此多地提及欧洲电信背景和法规。 这是因为原告在其主张中广泛提及国际判例和法规,因此我提出了类似性质的反驳论据。

从经济角度来看

关于垄断地位,我相信经济学理论中有足够的教科书来支持我的说法,即“有效”的垄断绝不是一个奇迹。 至少,它应该是“确认规则的例外”,即垄断通常效率低下。 此外,一般而言,一旦确立垄断,寻租行为只有短暂的步骤。

“当寻租者也是垄断者或具有足够的经济或政治权力来行动时,寻租行为最为常见。 这个概念起源于亚当·斯密。“

这是判断2017 SCJ 294非常令人不安的地方。 除其他外,选举产生的政府使命是维持自由和公平竞争,降低价格以造福人民。 判决2017 SCJ 294可能创造了一个危险的先例,即处于垄断状态的私人利益一旦面临竞争,通过制定法规及其后的定价差额挤压,将被鼓励起诉政府。

回顾判决,被告在确立原告垄断地位方面不够强大。 他们可以而且应该已经提出,原告提出的所有1996年以前的投诉都将被解雇,理由是仅仅是“哭泣婴儿”的策略来保护现有的私人垄断企业以及寻求潜在行为的租金。 从下面的技术角度来看更多相关内容。

有趣的是,在判决书中没有任何地方,原告表示他们有意投资GSM。 作为一个说明,GSM规范的工作始于1983年,最终于1987年完成。第一次GSM呼叫发生在1991年的芬兰.EC绿皮书COM(94)145-final提到«il s'agit de passer des technologies analogiques aux technologies数字,来自公众盛大游行的流行游行。»

预计原告将跟上电信行业的全球发展,因此有足够的时间来阻止被告2决定推出GSM技术。 他们的索赔中缺乏此类证据将有助于加强对寻租行为的怀疑。

我将重复一遍:当时的政府应该受到赞扬,因为没有表现出战略眼光而受到惩罚,从而鼓励和支持在90年代初期在毛里求斯安装GSM系统。 这一决定有助于促进经济增长和国家的吸引力(例如,旅游业)。

至于有利的比较,EC指令90/388指出: “考虑到社区电信的加强是经济活动和谐发展的基本条件之一,也是Communauté中竞争性进军的两个观点。您使用的服务提供商;»

这将有助于谴责第131段,因为被告应该明确表示,对GSM技术的投资首先是为了该国的战略利益而不是为了获得商业回报率。

此外,原告不准备对变化和发展的行业作出反应,而是采取“哭泣 - 婴儿”的策略来保护自己的地位应该是他们自己的不幸。 毕竟他们受益于7年的垄断。 许多人会认为这是赢得一个强大的乐透。 竞争到来时,如何以及为何不能坚强,不应归咎于其他政党。

有眼光的读者会记得,当一位法国竞争对手要求在毛里求斯获得第三份移动牌照时,采用了类似的“哭泣宝贝”战术。

从技术角度来看

让我立刻说明:GSM是一个非常优越的移动电话系统,适用于80年代末和90年代期间运行的任何1G系统。 怎么样? 任何新的ICT技术带来的铃声和口哨确实很重要,尽管被告2和3都提到了这些,但最重要的是,GSM系统的工程设计的关键方面对我的陈述有重要意义,而这些在被告的论点。 让我们关注其中一个:光谱效率。

这个野蛮的术语(对非专业人员)与移动电话系统用于在呼叫者和接收者之间携带我们的语音呼叫(以及其他类型的流量,例如数据)的无线电波有关。 无线电波由它们的频率定义,并且可以在一个单位时间内适合频率载波的信息量称为频谱效率。 比较下方:

注1: TACS是AMPS的变体。
注2:这些是理论数字,实时运营数据会更低。
注3:假设不同技术的覆盖范围相同。

如上图所示,在1996年,GSM系统的频谱效率为0.06(0.52 / 9),而AMPS / TACS的额定值为0.0015。 GSM的效率比AMPS / TACS高38倍!

作为一个类比,被告3有一辆公共汽车,可能比原告的公共汽车(也更老)乘客多38倍。 尽管双方之间存在运营成本差异,但可以安全地假设被告3与每单位运输的成本技术相比具有内在的巨大竞争优势,而这是他所利用的优势。

此外,GSM系统经过精心设计,具有高度可扩展性,因此可满足大众传播需求。

因此,在竞争激烈的市场中,可以合理地假设受益于提供更高利润率潜力的巨大竞争优势的一方将利用相同的优势来最大化其可用的密封能力,通过降低价格来捕获产量并仍然随着时间的推移获利丰

- 现在让我们谈谈1996年以前的一段时间,即原告声称被告3已安装并正在测试其网络而未经许可。

首先,当电信运营商处理需要大量资本支出且运营知识仍然薄弱的创新技术时,获得此类授权以进行预许可测试是常见的礼貌。 这是一种风险缓解措施,目的是为了获得技术在其目标操作环境中实际工作的更好的舒适度,并帮助最终确定与技术供应商的合同。 原告在其经营过程中很有可能从类似的礼节中受益。

其次,GSM系统的安装,配置和调试(测试)是一项非常复杂和耗时的工作。 在90年代,技术尚不成熟,技术资源稀缺,运营知识/经验仍然缺乏,情况更是如此。 根据我的个人经验,交钥匙GSM网络安装可能需要6个月到2年不等,具体取决于国家/地区的大小。 谨慎的运营商肯定会确保在其启动策略中考虑此测试期。

在调试方面,GSM的独特无线电工程特性要求对网络进行负载测试,以确保GSM供应商和运营商之间的服务水平协议(电信公司谈论QoS - 服务质量)和合同关键性能指标满足了 测试时间越长,检测和解决问题就越好。

此外,GSM网络带有复杂的基于IT的计费系统,这些系统还需要进行深入测试,以确保针对不同呼叫流量方案的客户发票的准确性和完整性。 为此,现场客户必须使用可用服务(包括被告3作出判断的国际电话,以便向客户收费以避免滥用)在网络上并产生流量。

因此,被告3绝对有理由让友好的用户测试其网络。 从我的专业角度来看,4000个用户是一个合理的数字,可以对岛上的网络进行压力测试,在我看来,如果没有获得许可证的判决,这个应该永远不会被解释为操作(再次被告的一些弱防御) 。

被告3本应提出废除这些1996年以前及原告前许可申索(第67,68,70,71,72及346段)原告只不过是轻浮的。

- 让我们对第42段有一些最后的说法,原告声称,由于没有分配额外的频率,它无法扩大。 虽然我手边没有所有元素可以对这种说法进行辩护,但值得注意以下几点:

- 根据欧盟委员会绿皮书COM(94)145-final的趋势如下: «Conseil估计促进使用频谱效果最佳可能效率的数量,从服务提供者和账户持有人的表达吻来的时候,有行业的发展和规范的实施。»

- 上面已经证明TACS系统的频谱效率很低。 预期进一步的GSM在某些时间点在TACS的频带中操作,如下所示。

- 用于移动通信的频率是非常稀缺的资源。

- 移动运营商通常会预订尽可能多的频率,以便为新运营商创建虚拟进入障碍,并且电信监管机构有责任获取适当的证据并确定是否有合理的新频率请求。

鉴于上述情况,因此假设在90年代初期,监管机构(被告1)对频率分配采取了审慎的方法,因此并非牵强附会。

劳动效率观点

关于Emtel的劳动效率,Forrest先生发现Cellplus平均花费8,942卢比为每个用户提供类似规模的服务,而Emtel的总营业支出在3,576卢比和4,494卢比之间。 Forrest先生在2002年和2014年来到毛里求斯时向Emtel的管理层发表了讲话,并回顾了Emtel当前的支出以及他支出的商业理由。 福雷斯特先生得出结论认为,在Cellplus推出其服务时,Emtel的效率很高。“

这让我笑了起来,因为我不相信这种劳动效率的奇迹。 被告2和3如何以及为何没有拆除这种极具争议的主张也是无法理解的。 虽然期望国有公司与私营公司之间存在差异是合理的,但类似性质和规模的业务之间差异超过100%肯定不正常。

仔细分析会导致一个(或混合)以下潜在原因来解释这种差异:

  • 原告人员人手不足,无法满足这类业务/运营的需要。 两个主要的兴趣领域是技术运营和销售人员。
  • 虽然原告处理的是一个高度复杂的技术性商业环境,但他们正在雇用低技能和无条件的劳动力来执行其管理和运营。
  • 原告大量支付其员工的费用,这反过来又会导致公司缺乏合格的技术人员。
  • 原告诉诸廉价的国际劳工(印度也许?)
  • 原告通过外包业务或以免费提供的熟练资源的形式从其母公司获得交叉补贴(Oh-ho!)

被告可以轻易地要求并获得数据以证实这些原因,这将使他们更加反驳他们为何成功进入市场以及原告陷入困境的原因。 在我看来,如果上述任何一个原因被驳回,原告应该是他的困境,而不是被告的责任。

从市场角度来看

确认较低的价格是移动电话中大规模收购用户的唯一因素并因此成为原告困境的主要原因,这是不正确的。 较低的价格确实是一个促成因素,但它确实无法解释GSM在毛里求斯和全世界所遇到的巨大成功。

为了说明这一点,我们需要看看当MTML作为第三个GSM运营商进入市场时发生的事情,其价格远低于现有的两个运营商(原告和被告3)。 MTML并没有像其竞争对手的市场份额那样大打折扣。

为了理解GSM现象,我们需要回到战略教科书,并参考最常用的例子向学生解释策略:福特T模型! 维基百科摘录:

“福特T型车在1999年世纪汽车大赛中被评为20世纪最具影响力的汽车......福特的T型车获得成功不仅因为它提供了大规模的廉价运输,而且因为汽车意味着创新中产阶级崛起,成为美国现代化时代的有力象征。 截至2012年,销量为1650万辆,在有史以来最畅销车型的前十名中排名第八。

虽然汽车已经存在了几十年,但在1908年Model T的推出时,它们仍然大部分都是稀缺和昂贵的。定位为可靠,易于维护,大众市场的运输,它取得了巨大的成功。“

以上描述无法提供更好的解释来解释GSM的成功。 GSM更便宜,更可靠,更易于维护,适合大众传播,是创新的重要标志! 因此,它的成功是原告无法回答的所有引用因素的混合。

为了进一步支持这一点,让我们看看EC Green book COM(94)145-final的这些摘录

“已公布的报告表明,大规模公共使用移动通信的演变以及向群众的大众传播服务的演变将大大增加......”

“一年后,他们正在积极推出,GSM占联盟安装的移动电话的10%以上。”

为了得出这一点,原告不是因为被告的反竞争行为,也不是因为监管环境薄弱,而是因为:

  • 它被一种过时的产品瘫痪,这种产品已经失去了对顾客的吸引力。
  • 正如关于劳动力的章节中所解释的那样,它可能会被一对不足的劳动力瘫痪。
  • 其针对高端客户的商业战略并不适合GSM带来的技术革命。

简而言之,原告在索赔时可能是有效的,但它肯定没有竞争力,因此它的困境。

实际上,原告表示他们在第173段中没有竞争力,说明“Forrest先生测试Emtel关税合理性的第二个观点是Emtel在同一时期的盈利能力。 Emtel的账目显示,在1991年至1995年期间,利润率从1993年的2.77%到1992年的19.71%和1995年的15.88%不等。国际比较显示,利润率几乎在同一时间为27%,MT实现了同期利润率约为30%。 因此福雷斯特先生得出的结论是,埃姆特尔的关税是合理的。“

我不同意的是,较低的利润率是由于合理的关税。 被告应该进一步挖掘以证明原告1.)他们从开始运营开始就没有做足够的发展市场2.)他们没有准备好面对竞争和3)他们的商业战略脱节。

从财务和会计的角度来看

本章是问题的关键,因为它是确定惩罚量子的基础。 前面的章节阐明了缓解因素(例如市场力量,行业惯例和世界趋势),虽然它们影响了原告,但并不是在提出索赔期间以被告名义采取侵权行为的结果。

关于财务和会计问题可以说很多,但我会尝试通过几个要点来缩短已经很久的文章。

第132段写道: “预测还表明,Cellplus将在前六年出现亏损,并将累计损失八年。 Forrest先生认为,商业投资者会发现这段亏损时间长而且有风险...... Forrest先生插入了互连费用并计算了十年期间的回报率,并根据他的计算,回报率调整后的内部预测为1.3%,这一比率明显低于Cellplus等企业的所需回报率。“

我至少可以说这句话让我感到震惊。 这个幻想世界在哪里,移动电话业务的投资可以获得快速的巨大收益?

以下是Bouygues Telecom(我曾经工作过)的年度报告摘录:

Bouygues Telecom(一家完全私人拥有的公司)于1994年获得许可,并于1996年开始运营。截至2001年,它仍然亏损。 然而,当时这是一家健康且充满活力的公司,股东乐于投入更多股权并招募更多员工,如上图所示。

可以肯定的是,没有人进入手机行业获得快速收益。 由于大量资本支出,投资回收期从8到15年不等,取决于很多因素。 与此同时,也可以通过私人投资者在可再生能源领域发生大规模投资,这些投资对12年以上的投资回收期很满意。 (也在这里揭穿第275段)

事后看来,很容易声称被告2和3的商业计划中设计的回报率很低。 在我看来,人们不应忘记,当时移动电话的投资被视为高风险,特别是在低收入国家。 此外,没有人能够在90年代初预测大规模的成功和用户增长。 因此,被告2和3完全有权在其商业计划中保持谨慎,而法庭的重点应该是实现回报率。

在第272段中,原告的专家证人提到通过商业银行为被告2投资提供资金的可能性。 这是令人惊讶的,因为他似乎忽略了该国工业资产商业融资的贷款期限通常为5至7年(由于流动性风险管理和当地行业惯例)。 我也猜测被告2会要求更多的贷款是外币以购买国际货物,以便为提供资金的银行进一步加剧流动性风险管理问题。 鉴于此并且考虑到贷款金额(当时)和期限(10年)的要求,被告2实际上可能实际上找到了愿意为其投资提供资金的银行的可能性很小。

另一条途径是通过项目融资。 原告的专家证人很高兴得知当时没有当地银行能够提供项目融资服务。 因此,在我看来,原告的专家证人歪曲了电信行业的现实,虽然他的能力,经验和技能是不容置疑的,但必须要问他的可信度。

第167段写道: “福雷斯特先生认为,有效运营商批准或监管的零售关税应与其经济成本或FAC大致相符。”FAC代表完全分配的成本,是考虑所有成本的技术......这也是Forrest先生用来评估当Cellplus进入市场时Emtel的国内关税是否合理的技术......“

FAC(也称为FDC--完全分配成本)是一种用于成本核算的有争议的技术。 下面是一些提取物来维持这个:

1. «全分配成本(FDC)方法得到一些支持,因为错误的安全感来自(误导性地)将成本放在一个桶或另一个桶中。 换句话说,我们可能没有在正确的桶中获得所有成本,但至少我们知道它们在哪里。 »


S.Berg的论文,佛罗里达大学研究员兼教授D. Weisman

注意:整篇论文实际上与手头的情况非常相关。

2.«全分布式成本(FDC)方法是一种自上而下的成本计算方法,在过去几十年中一直是成本计量的主要形式......使用FDC存在许多缺点,包括:

I.确定什么构成直接成本和共同成本的任意性质

II。 无法使用历史成本数据来捕获新技术带来的共同成本降低,从而导致更高的互连成本

III。 当流量模式发生变化时,无法适当地分配成本,导致某些服务获得较少的分配成本以提供相同的服务级别。

虽然总的趋势是各国摆脱FDC,但许多国家,包括欧盟的一些成员继续依赖FDC。 虽然没有公布关于各国使用的成本计算方法的综合调查,但增量成本计算的替代使用被视为在迅速变化的技术面前促进竞争的有效手段。 »

(由佛罗里达大学公共事业研究中心(PURC)与图卢兹大​​学,罗马教皇天主教大学,世界银行和国际专家小组合作开发基础设施监管知识(BoKIR)总结了一些关于基础设施政策的最佳思路

3.«Le Conseil de la concurrence a,在另一个部门,我确认了由Cour de cassation批准的分析,说在一个人发表主导地位的假设中,他在垄断中行使服务公共和服装的使命。从游行中的并发活动到使用相同活动资源的同意,建议考虑在活动后释放难以置信的硬币,不包括共同固定的固定通信辅助活动。 »

有趣的是,原告的专家证人主张在第156段中使用增量成本核算,然后采用一种有争议的方法(FAC)来提出他的交叉补贴要求。 被告如何以及为何不挑战这一点再次无法理解。 此外,还有足够的文献证明成本核算(法国文件中的会计分析)是一个困难而复杂的问题,需要时间来实施。 这在法国被“Le Conseil de la Concurrence”承认并在1997年作出的判决中写道:

«共识的结论 - 第97-A-07号通告

根据监管规定,法国电信公司1997年法国电信公司再次发布电信管理局,法国电信公司被迫安装了可比较的分离,允许个人化FTM部门的账户。对不起,我希望你们与你的内阁审计员联系,承诺部长负责电信工作,“以完美的方式为法国电信公司的会计分离做出贡献: - 无论如何结果由金融家收集和生产,由财政和共同基金提供资金,支付贷款和退休费用, - 改进法国电信公司为活动账户提供的福利评估。 Radiotéléphonie,在一个关于商业无线电的使用,潜力的recherche du CNET和负责金融家的奖项。 »

阅读上述内容,人们可能有理由质疑2017 SCJ 294判决是否是“加上罗伊的皇室成员”。 实际上,在上述情况下,1997年,发达国家的一个运营商拥有更多熟练的资源,尽管运作复杂得多,但正在承认其实施所需变革的努力和时间。 在毛里求斯,处于类似情况的被告2和3在1996年至1998年期间受到处罚,其间主要关注商业移动电话业务的启动和成功。

从被告2的自由现金流中产生的股权或准股权注入(资本应被视为股权的另一个条款而非矛盾)的问题应视为交叉补贴是一个需要进一步调查的问题。 这需要很长时间才能深入研究,但快速阅读欧洲可用的判例表明这是一个争论的主题。

第176段,原告的专家证人提供了原告与法院之间关税的比较
“可比收入水平”国家的运营商。 他们还声称他们使用的数据
用于比较来自国际电信联盟(ITU)。

至于国际货币基金组织的指导方针,电信服务对非贸易商品进行了分类。 IMF声明如下:

“......非低收入的非商品和服务往往比高收入国家便宜
......任何未能考虑到各国非贸易商品价格差异的分析都会低估新兴市场消费者的购买力......因此,PPP通常被认为是一种更好的衡量标准......“

根据国际电联的指导原则,价格比较的基础应该是按人均购买力平价计算的人均国民总收入(购买力平价)。 由于世界银行数据库中的许多国家缺少GNI数据,因此我使用了他的近亲表现人均购买力平价进行比较。

很简单,就1996年购买力平价而言,毛里求斯人均国内生产总值最接近的三个国家是爱沙尼亚,巴拿马博斯瓦纳,因此应该用于价格比较。 然而,在这三个国家中,博茨瓦纳当时甚至没有任何移动电话业务!

因此,分析原告选择国际运营商的基础以及他们用来比较价格的方法将会很有趣。

结论

本文的目的不是要对判决提出质疑,而是要对当前的问题进行阐述并尝试提供不同的背景。 在我看来,原告的主张是值得商榷的,我试图证明这一点。 此外,原告计算其索赔损失的依据是非常具有挑战性的。 被告应该挑战1.)FAC计算2.)市场增长估计和3.)原告提出的,我将再次声明被告提供的辩护水平很弱最少。

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责任编辑:阎某